針對于未注冊商標(biāo)有哪些保護(hù)的法律政策

針對于未注冊商標(biāo)有哪些保護(hù)的法律政策

　　現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，未注冊商標(biāo)不斷產(chǎn)生并占據(jù)了商標(biāo)總量的一大部分。基于這個事實，我們應(yīng)當(dāng)給予未注冊商標(biāo)以必要的法律保護(hù)。分析未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)的法律保護(hù)政策的不同之處，探討未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)政策，對于商標(biāo)法的理論發(fā)展、司法正義的實現(xiàn)乃至市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展都具有重要意義。
　　
　　一、商業(yè)標(biāo)識與未注冊商標(biāo)的無限性
　　
　　世界知識產(chǎn)權(quán)組織出臺了《反不正當(dāng)競爭法保護(hù)示范法條》，其中對商業(yè)標(biāo)識進(jìn)行了解釋，“標(biāo)識可以是向消費者傳遞市場上的一種商品或者服務(wù)來自特定的商業(yè)來源的信息的任何牌子、象征或者圖案，即使不知道該來源的名稱。因此，標(biāo)識可以包括兩維的或者三維的牌子、標(biāo)簽、標(biāo)語、包裝、顏色或者色調(diào)，但不限于此?！睂τ谏虡I(yè)標(biāo)識的具體外延，該示范法第5條規(guī)定，主要包括：商標(biāo)，無論是否注冊；商號；商標(biāo)或商號以外的其他商業(yè)標(biāo)識；商品的外觀；商品或服務(wù)的標(biāo)識；知名人士或眾所周知的虛構(gòu)形象。上述商業(yè)標(biāo)識的開放性規(guī)定所傳達(dá)的信息是商業(yè)標(biāo)識具有無限性。

　　基于商業(yè)標(biāo)識的無限性，為了準(zhǔn)確把握商業(yè)標(biāo)識的內(nèi)涵和發(fā)揮商業(yè)標(biāo)識的作用，人們首先根據(jù)商業(yè)標(biāo)識的功能對商業(yè)標(biāo)識予以分類，如標(biāo)示財產(chǎn)來源的標(biāo)識和標(biāo)示財產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)識，等等。根據(jù)標(biāo)識對象的不同，商業(yè)標(biāo)識分為區(qū)分商品（包括服務(wù)、經(jīng)營活動）來源的標(biāo)識、區(qū)分經(jīng)營主體的標(biāo)識和區(qū)分經(jīng)營活動的標(biāo)識，這三種標(biāo)識分別為商標(biāo)、商號和域名。
　　
　　二、自由競爭政策與未注冊商標(biāo)保護(hù)
　　
　　人們生活在社會之中，也在不斷地理解生活之中的社會。不同時期的社會有不同的社會構(gòu)造和特點，人們總根據(jù)不同社會的構(gòu)造尋求控制社會的方法。政策與法律都是人類創(chuàng)造的控制社會的工具。對于知識產(chǎn)權(quán)來說，金海軍博士從社會結(jié)構(gòu)變遷的立場考察了知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展歷史，得出結(jié)論：“應(yīng)當(dāng)把知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)作私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的出現(xiàn)是各個國家、各個時期社會結(jié)構(gòu)變遷的結(jié)果，只有社會結(jié)構(gòu)的內(nèi)部功能耦合才能保證知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)揮其產(chǎn)權(quán)激勵作用?！盵2]知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)已經(jīng)被國際條約和各國的國內(nèi)立法所確認(rèn)，從這個意義上，知識產(chǎn)權(quán)是法定的權(quán)利，必然體現(xiàn)立法者的政治意志。
　　
　　在知識產(chǎn)權(quán)的獲得上，有“自然權(quán)利說”、“公正說”和“鼓勵機(jī)制說”等三種學(xué)說。在美國占主導(dǎo)地位的是“鼓勵機(jī)制說”。所謂鼓勵機(jī)制說，是指國家或法律賦予作者、發(fā)明人或商家以相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)，其目的是鼓勵作者、發(fā)明人和商家創(chuàng)造出更多的信息產(chǎn)品，既有利于他們自己，也有利于社會公眾。[5]8按照這種學(xué)說，知識產(chǎn)權(quán)完全是人類社會設(shè)計的以達(dá)到有利于社會的某種目的的手段。
　　
　　但是，未注冊商標(biāo)不同于注冊商標(biāo)，對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)政策，既有與注冊商標(biāo)的保護(hù)政策一致的一面，又有其特殊的一面。在維護(hù)自由競爭的基本原則的同時，未注冊商標(biāo)的保護(hù)政策還應(yīng)體現(xiàn)在以下方面：其一，未注冊商標(biāo)保護(hù)的政策立場問題?！澳壳?，知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)的保護(hù)和激勵的范圍，在WTO的框架下，經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始將研究視角放在南北國家和地區(qū)之間的利益關(guān)系上，因此，在一定意義上，知識產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)視角逐漸替代了傳統(tǒng)的激勵視角。”[7]上述觀點，反映了不能拘泥于傳統(tǒng)法律保護(hù)的觀念，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)政策也應(yīng)與時俱進(jìn)。

　　其二，相對于注冊商標(biāo)，未注冊商標(biāo)的弱勢地位問題?！爸R產(chǎn)權(quán)法都是面對創(chuàng)新與傳播的權(quán)衡，但在其三個主要的領(lǐng)域――專利、版權(quán)和商標(biāo)――每一個領(lǐng)域的解決方式都存有不同。然而，知識產(chǎn)權(quán)法是歷史的積淀，不是科學(xué)基礎(chǔ)上的發(fā)展?！薄俺丝茖W(xué)的分析工具不足，知識產(chǎn)權(quán)法也不太符合經(jīng)濟(jì)效率，因為立法者從政治的角度是對強(qiáng)大的特殊利益集團(tuán)做出反應(yīng)，而這些利益集團(tuán)關(guān)心自己的利潤遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出關(guān)心國家的財富?！盵8]未注冊商標(biāo)往往為中小企業(yè)所有，不僅中小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)地位、經(jīng)濟(jì)實力遠(yuǎn)遜于大型企業(yè)，而且未注冊商標(biāo)的價值和影響需要長時期的培育。這就決定了未注冊商標(biāo)的弱勢地位。立法者從政治角度可能對強(qiáng)勢集團(tuán)的注冊商標(biāo)予以關(guān)注并做出反應(yīng)，這種做法未必是符合經(jīng)濟(jì)效率的。
　　
　　其三，中小企業(yè)是商標(biāo)創(chuàng)新的源泉。中小企業(yè)能夠生存就是適應(yīng)市場選擇的結(jié)果。中小企業(yè)機(jī)制靈活，更容易應(yīng)市場而變，做出有價值的創(chuàng)新。企業(yè)對商標(biāo)創(chuàng)新的能力就是適應(yīng)市場的能力，企業(yè)規(guī)模大和技術(shù)先進(jìn)并不意味著適應(yīng)市場的能力就強(qiáng)。對商標(biāo)本身的創(chuàng)新往往是中小企業(yè)做出的。盡管商標(biāo)法對商標(biāo)的保護(hù)本質(zhì)是商譽(yù)，但是也不應(yīng)忽視商標(biāo)自身的發(fā)展。這些創(chuàng)新性的商標(biāo)最初都是以未注冊商標(biāo)的形式存在，因此，可以說，關(guān)注未注冊商標(biāo)也是關(guān)注企業(yè)創(chuàng)新。
　　
　　其四，中小企業(yè)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的源泉，保護(hù)未注冊商標(biāo)就是保護(hù)經(jīng)濟(jì)的未來。中小企業(yè)數(shù)量龐大，其中新興企業(yè)占據(jù)一定的份額，中小企業(yè)完全可能發(fā)展為大型企業(yè)，是一個國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的源泉。正是中小企業(yè)在大量使用未注冊商標(biāo)，可以說，保護(hù)未注冊商標(biāo)就是保護(hù)中小企業(yè)，保護(hù)未注冊商標(biāo)就是保護(hù)經(jīng)濟(jì)的未來。這個觀點與商譽(yù)保護(hù)的取向是一致的。一般認(rèn)為保護(hù)商標(biāo)就是保護(hù)商譽(yù)，而商譽(yù)本身就是一個預(yù)期的利益。
　　
　　其五，司法政策在未注冊商標(biāo)的保護(hù)中應(yīng)更加靈活。商業(yè)標(biāo)識不斷變化，人們對于未注冊商標(biāo)的認(rèn)識有一個過程，當(dāng)立法跟不上實踐需要時，對于未注冊商標(biāo)的司法政策應(yīng)更加靈活。事實上，我國的司法人員已經(jīng)認(rèn)識到這個問題，并表達(dá)了這種見解。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2007]2號，2007年2月1日）第2條第1款第3項只是規(guī)定“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀”，不能作為知名商品特有名稱、包裝、裝潢進(jìn)行保護(hù)，而至少在字面上是留有余地的，即在需要時可以作出反面解釋；而將該三類功能性商品形狀以外的商品形狀，在其具有識別商品來源的顯著性時，納入知名商品特有包裝裝潢的保護(hù)范圍。[1]4這里的知名商品特有包裝裝潢就是未注冊商標(biāo)的表現(xiàn)形式。
　　
　　三、未注冊商標(biāo)保護(hù)政策的作用
　　
　　未注冊商標(biāo)不像注冊商標(biāo)那樣明確，往往反映了經(jīng)濟(jì)生活的最新變化和發(fā)展。這種事實恰好為未注冊商標(biāo)的保護(hù)政策提供了適用的舞臺。政策相對于法律更具有現(xiàn)實的針對意義，更具有靈活性。因此，針對未注冊商標(biāo)，除了重視法律的價值和實現(xiàn)法律的價值外，應(yīng)重視未注冊商標(biāo)保護(hù)政策的作用。具體來說，有以下幾個方面：
　　
　　其一，未注冊商標(biāo)的保護(hù)政策可以實現(xiàn)未注冊商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)化。長期以來，反對知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張的聲音一直存在。確實，在知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展史上，一直伴有公共利益和知識產(chǎn)權(quán)人的利益平衡問題，尤其在科技類知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)中。從規(guī)范的角度看，知識產(chǎn)權(quán)就是對人的行為自由的限制。更為突出的是，一些既得利益集團(tuán)不斷通過自己的影響，將自身的利益訴求轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則甚至國際法規(guī)則。正像一些文獻(xiàn)所揭示的，TRIPS協(xié)議，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》就是12名有影響力的跨國公司的首席執(zhí)行官游說的結(jié)果?？鐕窘M織資源和壓力，通過為政府提供信息和專業(yè)知識、游說活動、對制度的利用反映直接力量，并通過一些組織直接獲得制度等直接或間接的方法影響知識產(chǎn)權(quán)的國際立法和執(zhí)法活動。
　　
　　其二，未注冊商標(biāo)的政策保護(hù)有助于促進(jìn)商標(biāo)法理論的發(fā)展。如果說未注冊商標(biāo)的存在可能帶來商標(biāo)存在形式的擴(kuò)張，伴隨未注冊商標(biāo)保護(hù)而存在的商標(biāo)上的利益得到保護(hù)，就可以說是商標(biāo)所有人私益的擴(kuò)張。對這種利益的道德判斷會直接影響到市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如前所述，在商標(biāo)權(quán)的取得上，曾出現(xiàn)自然權(quán)利說、正義說、激勵機(jī)制說等理論，這些理論的存在都有一定的環(huán)境要求，如果一個經(jīng)濟(jì)環(huán)境中的主體是完全自由的、地位是平等的、起點是相同的，這些理論就可以對注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)的保護(hù)提供圓滿的解釋。問題是，理想狀態(tài)的市場條件是不存在的。
　　
　　其三，未注冊商標(biāo)的政策保護(hù)有助于促進(jìn)司法正義的實現(xiàn)。與注冊商標(biāo)不同的是，未注冊商標(biāo)依據(jù)一定條件既可以受到商標(biāo)法的保護(hù)，也可以受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。反不正當(dāng)競爭法與一個國家的市場競爭政策密切相關(guān)，在這個意義上，未注冊商標(biāo)的反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)就是一種政策保護(hù)。美國著名的商標(biāo)法權(quán)威麥卡錫教授在論述競爭法的基本原理時，首先闡述了自由競爭的政策、在公共領(lǐng)域自由復(fù)制和模仿的政策以及司法力量在不公平競爭法發(fā)展中的作用，在隨后論述的對不公平競爭的司法判斷時，其認(rèn)為“只要讀幾個司法判決，人們就會承認(rèn)，任何試圖對狡辯的不公平競爭概念作出具體定義的律師或法官等待他們的都是語義上的泥潭”。